本文所要會商的題目是：中國今朝能否需求刑事判例法？若何熟悉和處置成文刑法與刑事判例之間的關系？起首應交待兩個條件：第一，本文所說的刑事判例法，是指將必定法院對刑事案件的判決作為刑法淵源，成為科罪“謝謝包養你，女士。”量刑的法根據。至于最高司法機關對成文刑法的說明即司法說明，當然不是判例法。第二，本文的不雅點僅限于刑法範疇；至于平易近法等私法範疇及其他公法範疇應否樹立判例法軌制，不在本文斟酌之列。
法治在刑法範疇表示為罪刑法定準繩①。一個沒有履行罪刑法定準繩的國度②，不成能是法治國度。由於法治的任何寄義、價值，都可以在罪刑法定準繩的思惟基本、詳細內在的事務中找到表示情勢，或許說，罪刑法定準繩的思惟基本與詳細內在的事務表現的就是法治的寄義與價值。③罪刑法定準繩，請求司法機關只能依據曾經公布的刑法科罪量刑。可是，在異樣被稱為“法治國”的國度，實際上與實行上對此中的“刑法”懂得分歧、請求分歧。
英國粹者指出：“簡直，在刑法中，法治意味著在法令眼前同等的不雅念和差人權利包養 范圍應嚴厲限制的不雅念的聯合。這種意義上的法治用源于19世紀不受拘束主義的格言來表達，就是‘法無明文規則不為罪’。杰羅姆·霍爾傳授指出，這句格言至多包括四個不雅念：第一，它意味著犯法的品種應當由或多或少固定化了的普通規則來斷定；第二，它意味著除犯有屬于這些普通規定規則的罪惡外，任何人都不該遭到處分；或許，正如戴雪精當的剖析那樣（假如他所說的被看作僅與刑法有關，但是現實上卻不是）：”非經凡是法院以凡是的法令方法斷定其為顯明的守法，任何人都不該受處分……‘；第三，它能夠意味著應當對刑事律例停止嚴厲說明，從而使律例未包含的行動不致被斷定為犯法；第四，它還意味著刑法盡不溯及既往。“④可見，英美法國度的罪刑法定主義所請求的是由”或多或少固定化了的普通規定“來規則犯法與科罰；現實上，”英國的通俗法包養 從未在法令只是立法者所公佈的成文規定的意義上接收過’法無明文不為罪‘這一準繩，而一直是在法令是那些一經形諸于文字便會獲得廣泛承認的規定的意義上接收這一準繩的。“⑤最典範的表示在，判例法也是斷定犯法品種的普通規定；在某種迫害行動應該以犯法論處，而又沒有法令與先例作為根據時，法官便可以創制新罪名。
近古代的年夜陸法系國度學者一向將罪刑法定主義視為刑法的最基礎準繩，開初也將罪刑法定主義的派生內在的事務歸納綜合為四個方面：第一是成文法主義或法令主義、第二是包養 制止事后法（制止晦氣于行動人的溯及既往）、第三是制止晦氣于原告人的類推說明、第四是制止不定刑與盡對不按期刑。⑥此中的成文法主義，請求由立法機關制訂成文的法令來規則犯法與科罰，既否決將習氣（法）作為科罪量刑的法源，也否決將判例、判決來由與結論作為科罪量刑的法源，還否決行政規章規則犯法與科罰。易言之，判例“法”是不存在的，法官也不成能創制新罪名。固然年夜陸法系國度也有被稱為判例的工具，它們現實上對上級法院的判決也具有領導感化⑦，但它們只是作為對成文刑法的說明例而實用的，而不是刑法的淵源，任何法院都不克不及僅僅依據法院以往的判決議罪量刑。⑧盡管英美法的主要特色是采取判例主義，將判例作為法源，罪刑法定準繩中的“法”包含判例法，但沒有人以為英、美不是法治國度；年夜陸法系國度的學者并不責備英、美國度的做法違背罪刑法定準繩，並且以為罪刑法定準繩的最早法令淵源是1215年英王約翰簽訂的《年夜憲章》第39條⑨。年夜陸法的主要特色是采取法典主義，僅將成文法作為法源，罪刑法定準繩中的“法”不包養網 包含判例，而作為其代表的德國、法國、japan(日本)等國也是法治國度；但年夜陸法系國度的學者也沒有等閒田主張在成文刑法之外認可判例的法源性。⑩假如英、美國度在判例法之外制訂成文刑法⑾，我想沒有人以為它們違背罪刑法定準繩。那么，假如年夜陸法系國度在成文刑法之外將判例作為法源，法官可以創制新罪名，人們會以為它們履行了罪刑法定準繩嗎？中國創立刑事判例法能否合適罪刑法定準繩呢？能否有悖法治的請求呢？要說明上述景象，進而答覆中國應否樹立判例法軌制，必需從法治與罪刑法定主義的本質內在進手。
關于法治的表述五花八門、各色各樣。但人們誇大最多的或許說法治的焦點價值依然是限制國度機關的權利、保證國民的不受拘束。正如英國粹者哈耶克所說：“撇開一切的技巧細節，法治的意思就是指當局在一切舉動中都遭到事前規則并宣布的規定的束縛———這種規定使得一小我有能夠非常確定地預感到政府在某一情形中會如何應用它的強迫權利，和依據對此的清楚打算它本身的小我的事務。”⑿從法治國概念的發生來看，簡直一切學者在提出法治國概念時，都誇大應用法令作為拘謹國度權利、保證國民不受拘束的東西。⒀在我看來，今世學者所提出的有關法治的詳細準繩，如富勒的法治八項準繩⒁、芬尼斯的法治八項準繩⒂、所羅姆的法治七項準繩⒃，現實上都是限制國度機關權利、保證國民不受拘束的詳細請求與“技巧細節”。
罪刑法定準繩的思惟基本之一是尊敬人權主義。⒄即為了保證人權，不致障礙國民的不受拘束舉動，不致使國民發生不安感，就必需使國民事前可以或許猜測本身行動的性質，必需事前明白規則犯法與科罰。由於當國民事前可以或許依據成文刑法猜測本身的行動性質時，就不會由於不了解本身的行動能否會遭到科罰制裁而覺得不安，也不會由於不了解本身的行動能否會遭到科罰制裁而不敢實行符合法規行動，從而招致行動萎縮的後果。在此意義上，尊敬人權主義與使國民具有猜測能夠性（猜測能夠性道理）是一個寄義。可是，即便在國民具有猜測能夠性的情形下，假如司法機關濫用權利，也會侵略國民不受拘束。是以包養 ，國民的不受拘束一方面取決于猜測能夠性，另一方面也取決于國度機關的權利遭到法令的限制。所謂刑法的保證性能，也是指刑法以規則必定的為是犯法并賜與科罰處分的方法，來限制國度對科罰權的動員或應用，在保證仁慈的公民不受拘束的同時，也保證犯法人本身的不受拘束。⒅年夜陸法系國度的做法是，事前由立法機關公佈成文的刑法，然后由司法機關履行刑法。一方面，司法機關只能依據刑法科罪量刑，這便限制了司法權利；另一方面，國民可以依據成文刑法猜測本身行動的性質與后果，從而在法令制止之外享有充足的不受拘束。這是由於，“人們普通以為，在一切的法令規定都以成文方法或法典的方法加以制訂並且法官也只限于實用已成為成文法的規定的那種體系中，法令會具有更年夜簡直定性（certainty ）。除此之外，全部法典化活動也一直都是受如許一個信心所領導的，即把法令編輯成法典可以促進司法判決的可預感性（predictability）。”⒆從常理蔡修嚇得整個下巴都掉了下來。這種話怎麼會從那位女士的嘴裡說出來？這不可能，太不可思議了！來看，這種思緒是有事理的。但題目重要出在以下兩個方面：一方面，刑法既要有斷定性、可猜測性，又要有機動性、詳細的妥善性與成長性。可是，“必需記住，無論一項法令什么時辰被提出來斟酌，人們都沒有預感到現實生涯中能夠呈現的多種多樣的情形。即便人們有這種預感才能，也不成能用沒有任何歧義的措詞來把這些情形都包含出來。”⒇坦白地說，“沒有一部法典是沒有破綻的。”21但是，“時期是退化的，法令是守舊的”22：在立法機關應用文字將法令固定化、穩固化的同時，社會在成長、在提高，需求法令規制景象在流變、在增添。“是以從法令的界說自己來看，它是難以知足一個處在永遠活動中的社會的一切新的需求的。”23這便招致成文刑法缺少機動性、成長性、詳細的妥善性。法官在某種情形下，能夠為了尋求成文刑法的詳細妥善性，而采取違反制訂成文法初志的辦法。
另一方面，成文刑法概況上由固定的文字表述，似乎具有斷定性，但題目恰好出在“文字上”。成文刑法應用兩類用語：一是民眾的說話或通俗用語，二是特別用語。列國刑法對特別用語經常作包養 出說明性規則，但停止說明性規則時所應用的依然是通俗用語。題目便出在通俗用語上。第一，即便是通俗用語，盡管其焦點意義明白，但也會由焦點意義向邊沿擴大，使之內涵含混。第二，盡年夜大都用語都具有多義性，某種用語在刑法中畢竟是哪一種寄義，也發生了機動性。第三，用語會跟著社會成長發生新的寄義，于是發生了如許的題目：是只能采用立法時的寄義，仍是可以采取實用時的寄義？第四，刑律例范具有廣泛性，它從紛紛復雜的行動中抽象包養 出犯法行動，對性質雷同的犯法行動也只是抽象其普通個性，而不成能對每種詳細的犯法行動作具體描寫，不然就混雜了刑法與號令的差別。是以，刑法必需以較少的條則，收羅極為復雜的犯法，其成果即是應用一些歸納綜合性、抽象性的用語。用語的上述特色，給成文刑法留下了很是年夜的說明空間。法官可以在用語能夠具有的寄義內造法，但又宣稱本身沒有造法；法官甚至能夠在用語能夠具有的寄義之外造法，異樣宣稱本身只是說明刑法。
在年夜陸法系國度，任何一個法院都可以不遵守其他法院作出的判決，而以本身的方法對成文法的條則作出說明，也沒有任何法院的判決可包養網 以或許以某個法院在以前的判例中曾這般判決而傳播鼓吹本身符合法規。如許一來，一切的判決都有要禁受不竭的批駁經過歷程，當周遭的狀況產生變更時，某種新的說明能否符合法規能夠會惹起更多的爭辯。國民手里固然只要一部刑法典，但他能夠看到如許的景象：異樣的行動，此地的法院認定有罪，而彼地的法院宣佈無罪；異樣的行動，該法院以前宣佈無罪，此刻認定有罪，或許相反。是以，國民現實上依然不了解什么是犯法、什么不是犯法。我們從這里恰好看到了成文刑法簡直定性、猜測能夠性反而沒有獲得完成。另一方面，年夜陸法系國度的法官現實上完整能夠在成文刑法的粉飾下，憑藉本身的“良知”以為某種行動組成犯法，然后想方想法說明刑法條則，使本身以為應該組成犯法的行動包括在刑律例定之中。
法治國度必定依法限制國度機關的權利、保證國民的不受拘束。英國沒有保持成文法主義，而是采取了判例法主義。這除了判例法發生的汗青緣由之外，還由於判例法可以或許知足國民的猜測能夠性與限制司法權利的請求。
起首，判例法與遵守先例準繩使國民具有猜測能夠性。“實用‘判決拘謹準繩’時，每小我可以明白法令的內在的事務，可以到達本身行動符合法令規范的後果；另一方面可以猜測別人行動的尺度能否合適法令規范，對斷定法令內在的事務及法令安寧有很年夜助益。”24此外，在刑事訴訟中，lawyer 可以依據以前的判決內在的事務，作出對當事人有利的防御步調，從而保證原告人“這都是胡說八道！”的權益。“用威廉·瓊斯（WilliamJones）爵士的話來講：”除不符合法令院受先例之束縛，不然不是lawyer 的老蒼生便不會了解若何行事，而在很多情形下就是lawyer 也無法了解若何供給徵詢‘。“25其次，判例法與遵守先例準繩限制了司法機關的權利。格爾達特已經指出：”我不贊成以為伸縮性是判例法特點的人的不雅點。先例拘謹力是限制法官不受拘束裁量的桎梏，假如沒有先例，法官就會毫無忌憚地不受拘束行事。“26這種限制感化重要表示在：”它對于那種不難發生左袒和成見的既脆弱而又搖動不定的法官來講，可以起到后盾的感化。經由過程迫使他遵守（作為一種規定）業已確立的先例，該準繩削減了使他作出帶有左袒和成見顏色的判決的引誘。“27可是，判例主義確切也存在題目。起首，判例法至多在法式上違背平易近主主義道理。判例法意味著法官可以創制新罪名。可是，”在平易近主社會里，創制新罪名應當是立法機關的事。“28由於犯法的范圍與科罰的輕重，牽涉到全部國民的性命包養網 、身材、不受拘束、財富、聲譽，應該由國民本身決議；國民決議的方法只能是由國民選舉本身的代表構成立法機關制訂成文的刑法，而不是由法官決議。其次，正如邊沁所說，判例法就是法官造法（judge-madelaw ），而法官造法的方式，好像人馴包養網 犬一樣，不是事前告知國民什么是法，而是等候國民出錯，在出錯之后賜與制裁。29判例法現實上是溯及既往的法令，它請求國民遵照行動時并不存在、只是事后才存在的判例法，傷害損失了國民的猜測能夠性和刑法的保證性能。正由於這般，英法律王法公法院“花姐！”奚世勳不由自主的叫了一聲，渾身都被驚喜和興奮所震撼。她的意思是要告訴他，只要能留在他身邊，就根本不在從1972年起便沒有了創制新罪名的權利。在1972年的”克努勒股份無限公司訴查察長“一案中，上議院分歧否決了法院創制新罪名的殘留權利，也否決了法院擴展現有的罪名乃至把那些迄今還不受處分的行動規則為應受處分的犯法行動方面所殘留的權利。30再次，”當某個題目再一次產生且又需求審訊的時辰，一個擺佈法院審訊的先例有能夠被以為過期了。在前一次審訊與后一次審訊的時代內，占安排位置的公理不雅念有能夠產生明顯的變更。“31假如依然固守遵守先例的準繩，便會傷害損失詳細的妥善性；假如否棄先例，則由於溯及既往而有損猜測能夠性。
經由過程上述比擬可以看出，“各個法令軌制為了停止效能的選擇，都有需求增進某種即使不彼此沖突也彼此處于嚴重狀況包養 的目標：可預感性與機動性，穩固性與成長。傳統上通俗法中可預感性和穩固性由判例法所成長的法令規定和遵守先例準繩所供給，而機動性與成長則由衡平法準繩和限制與區分先例的技包養 巧而取得。在年夜陸法傳統的法典軌制中，可預感性和穩固性由諸法典的‘成文法’予以包管，而機動性成長則是由緩解生硬規范的普通條目從外部包管；并由說明從內部包管，由于沒有遵守先例的傳統準繩，其變通與成長就更為不難和當令。”32我們同時也看到，成文法主義與判例法主義各自存在利害。那么，這能否意味著在制訂刑法典的同時，將某種判例作為刑法淵源，就可以戰勝各自的弊害呢？
10多年來，我法律王法公法學界有很多人士建議將判例作為法源即確立判例法。若有人提出：要樹立以成文法為主、以判例為輔的具有中國特點的法令系統。33有人指出：判例法是完整法制的主要道路，并提出了慢慢奉行判例法的詳細提出。34就刑事法範疇而言，舊刑律例定了類推軌制，即對于刑法沒有明文規則的犯法，可以對比刑法分則最相相似的條則科罪量刑；采用類推軌制的嚴重來由在于：刑法不成能將應該作為犯法處分的一切行動沒有漏掉地規則上去，包養 類推成為處置刑法漏掉的“犯法”的一種手腕；顯然在這種情形下，完整沒有需要將某種判例作為法源，只需經由過程法定法式停止類推即可。所以，在舊刑法時期，刑法學者很少倡導判例法軌制。35新刑律例定了罪刑法定準繩，撤消了類推軌制；但這并不料志味著一部刑法典將應該作為犯法處分的一切行動都作了規則，因此依然存在如許的題目：如何熟悉和處置新呈現的“犯法行動”？有的學者主意履行刑事判例軌制來處理：由於靠制訂新的刑律例范來處理的方式包養 晦氣于刑法的穩固，也晦氣于實時懲辦犯法；靠司法機關的擴展說明與類推說明來處理的方式會違反罪刑法定準繩；履行刑事判例軌制則沒有如許的缺點，“此刻世界上履行罪刑法定的國度或地域，大都履行判例軌制，即最高司法機關對新呈現的法無明文規則的犯法行動，經由過程對現行刑法條則的擴展說明或類推說明，制作判例，作為以后處置相似案件的依據。這種軌制，既可以實時處理題目，又不違反罪刑法定準繩，值得我國鑒戒。”36不丟臉出，主意采取刑事判例法的學者，其不雅點的視角并不是判例法所具有的猜測能夠性與對司法權利的包養 限制，而是對成文刑法的破綻的彌補。
學者們主意在中國奉行刑事判例法，意味著同時將成文刑法與刑事判例作為刑法淵源。但我看不出如許會使成文刑法與刑事判例構成上風互補、弊害互克的格式。相反，在兩種法源同時存在的情形下，成文刑法依然能夠被隨便說明，判例法的非平易近主性、溯及既往等缺點各自自力地存在，因此同時表示出來。由於成文刑法之外的判例法充其量只能彌補成文刑法的空缺或破綻，而不克不及補充成文刑法的其他缺點。另一方面，判例法自己所具有的非平易近主性與溯及既往的缺點，無論若何也不克不及由共存的成文刑法來戰勝。以判例法的缺點為例。固然，在法院作出某個判決并將該判決公布之后，國民也了解了什么是犯法，也具有猜測能夠性。但題目是，作為法源的判決即“初見案件”的判決，卻使行動人在沒有猜測能夠性的情形下遭到科罰處分，曾經侵略了其不受拘束。不了解有沒有人會提出如許的提出：為了防止這種分歧理景象，對“初見案件”中的行動人只是判處包養網 科罰而不履行科罰，從而使判決只是起到宣佈某種行動是犯法的感化。但是，其一，行動人在該案件中作為犯法嫌疑人、原告人遭到刑事究查的經過歷程，就是其不受拘束遭到侵略的經過歷程；其二，果真這般，法院現實上是公開立法，只不外立法的方法、法令表達方法分歧罷了。這徹底違背了平易近主主義道理，當然也違反了罪刑法定準繩。
有人以為，不只在無成文法時可以創制和實用判例法，並且在“現有成文法不宜于社會生涯時便創制和實用判例”。37這意味著就統一對象，可以同時存在成文刑法的規則與判例法的準繩，也意味著法官可以不受拘束判定成文刑法能否“宜于社會生涯”，進而現實上可以宣布成文刑法的部門條則作廢或許修正成文刑法，這顯然是一種令人不安的假想，也違反法治與罪刑法定主義精力。由於在所謂成文刑法不宜于社會生涯的情形下，法官可以創制判例，于是成文刑法完整損失對司法權利的限制性能；在國民由於成文刑法沒有規則為犯法而實行某種行動的情形下，法院可以創制判例認定該行動是犯法，于是國民最基礎沒有猜測能夠性。
履行判例法需求對法令汗青的尊敬與守舊主義傳統。“霍爾姆斯的名言是眾所包養 周知的：”法令的性命不是邏輯，而是經歷‘。固然這話是英美法的產品，但也實用于其他法系。不外，有些法系比其他法系加倍有興趣識誇大同曩昔的聯絡接觸，更多地依靠傳統的法令思惟方法，而不論社會和經濟若何變更，這方面當以英國為最。現實上，沒有此外國度像英國那樣數個世紀以來一向猛攻本身的法令作風，而免于其法令生涯產生嚴重紛擾。“38之所以這般，必定與英國人的守舊主義傳統具有聯繫關係。18世紀下半葉英國最享盛名的政治思惟家柏克（EdmundBurke）的主意可視為其征表。他以為，次序是不受拘束的前提，有次序才能夠有不受拘束；沒有次序就談不到不受拘束，只能是一片強橫和凌亂；而要保護次序就必需尊敬傳統，包含尊敬本身的和他人的傳統。39他指出：”當人們遭到現行法令的激勵而接收某種生涯方法，并在那種方法中像在一個符合法規的個人工作中遭到維護時；當他們曾經使本身所有的的思惟和所有的的習氣都順應了這種生涯方法時；當法令長時代以來曾經使他們之遵照這種方法的規定成為了一種聲譽的來由，而背叛它們則是一種羞辱、甚至于是受處分的來由時———這時我敢確定地說，一種經由過程跋扈的條目使人們的思惟和情感遭遇忽然的粗魯舉動的立法就長短公理的；這種用暴力抬高他們的位置和前提，用丑行和恥辱來誹謗他們以往以為是本身的幸福與聲譽所系的性情和習氣的立法就長短公理的。“40我國今朝處于改造的時期，沒有也不需求守舊主義傳統。我國的法令汗青也難以稱得上是限制國度機關權利、保證國民不受拘束的汗青；過于誇大尊敬法令汗青未必能增進依法治國。
履行判例法還需求高本質的法官與富有威望的判決。“判例這般主要，以致成為英法律王法公法的一個淵源，重要緣由之一是，較高等法院的法官們普通老是由學問很高的一些人構成的一個小而凝集力很強的集團，他們有很年夜的自力性，能不受拘束地成長法令而不受外界的壓力，特殊是政治壓力。”41在英國，人們不會碰到很是年青的法官，40歲以前被錄用為法官是極為罕有的。一小我要想成為在法庭下身著鮮紅貂皮長袍、頭戴粗笨假發的法官，需求一個漫長而有紀律的過程。42“從中世紀起，英國的法官便不是由學法令的青年結業生直接充當，而是從行業多年、經歷豐盛的lawyer 中選出，如許就使法官尤其是高級法官成為法令界的精髓。布萊克頓、柯克、黑爾以及曼斯菲爾德等即是其典範代表。他們嫻熟的法令技能和激烈的法令認識與同時代年夜陸疏散腐朽的司法軌制構成了光鮮的對照。在市平易近階級呈現和成長的經過歷程中，法官們站在資產階層一邊，否決國王的跋扈殘暴，更使法官們的判決具有極高的威望。在這種情形下，上級法院仿效下級法院的判決，后來的法官仿效以前法官的判決即是非常天然的了。”43我國的審訊任務還不是一個很是令人愛慕的個人工作，法官本質還需求鼎力進步；從沒有來由、沒有威望性的判決中不成能發明法令準繩；即便某些判決具有來由與威望，但普通法官可否從中抽象出普通規定，還不無疑問。所以，履行判例法的主意并不實際。
那么，我們在猛攻成文法主義的同時，若何戰勝成文刑法的缺點，從而真正完成罪刑法定準繩，使刑法限制司法權利、保證國民不受拘束呢？
如前所述，我們以往老是信任，只需立法機關制訂了完整的成文法令，司法機關履行法令，就可以限制司法權利、保證國民不受拘束。現實卻并非這般。年夜陸法系國度都采取法典主義，但人們仍是歸納綜合出五種“法令包養網 軌制”：第一種是德國制：只需法令沒有制止的，什么都可以做；第二種是法國制：只要法令答應的，人們才可以做，此包養 外什么都不克不及做；第三種是意年夜利制：不論法令能否制止與能否答應，什么都可以做；第四種是前蘇聯制：不論法令能否制止與能否答應，什么都不成以做；第五種（或許只是一種假定）是：不論法令能否制止與能否答應，什么都可以做、什么也都不成以做。假如要問此中哪一種最差，結論必定是第五種。由於前四品種型有一個配合點：它們本身是分歧的，國民具有猜測能夠性，這具有了法治的情勢特征。而后一品種型招致國民沒有猜測能夠性：異樣的行動有的人可以做，有的人不成能做；昨天可以做，明天也許不成以做；甲地可以做，乙地也許不成以做。44這種完整沒有猜測能夠性的法令軌制，背叛法治與罪刑法定準繩的焦點價值與本質請求。所以，若何真正使成文刑法成為國民具有猜測能夠性的法令、成為限制司法權利包養網 的法令，還值得切磋。
“杰思羅·布朗在一篇落款《法令與退包養 化》的論文中告知我們，一個制訂法只要在法院說明（construe）之后才成為真正的法令。制訂法只是‘概況的’法令，而真正的法令，他說，除了在一個法院的判決中，不成能在任何其他處所發明。”45“格雷以為，法官所立的法甚至要比立法者所立的法更具有決議性和威望性，由於律例是由法院說明的，並且這種說明決議著律例的真正的寄義，其主要意義遠比其文本意義要年夜。”46艾舍也指出：“規范并非藉說明由準繩中發明的，毋寧是藉裁判的統合經過歷程被發明出來的。只要判例法才幹告知我們，什么是真正的法。”47固然這些說法簡直否定了成文刑法存在的能夠性，但我們卻可以從中獲得啟發。
國民的猜測能夠性并非僅僅取決于行動前能否存在明文的法令規則，並且取決于行動前法院對雷同或相似的行動處置結論。由於法令需求“確證”：一方面，立法機關制訂的刑法能否會被司法機關公平實用需求確證；假如成文刑法得不到法院的公平實用，違背刑法也能夠不會遭到制裁，不違背刑法也能夠遭到制裁，人們必定以為，成文刑法只是實用于怯懦者與不利者，對于其別人而言只是陳設。假如成文刑法獲得公平實用，“法令明文規則為犯法行動的，按照法令科罪處刑；法令沒有規則為犯法行動包養網 的，不得科罪處刑”（刑法第3條），人們必定以為，成文刑法是真正的的法令。另一方面，成文刑法的寄義究竟是什么也需求獲得確證；假如分歧的法院對雷同的法條作出分歧的說明，或許在沒有充足依據的情形下統一法院前后對雷同的案件作出牴觸或紛歧致的判決，人們就不克不及猜測法院會若何看待本身的行動，或許形成不受拘束行動的萎縮，或許遭遇突如其來的制裁。由此可見，事前所公佈的成文刑法只是對準繩所做的一種極不完美的表述，而法院在其判決中對這些準繩的嚴厲遵守愈甚于用文字對它們的表達；國民對以成文刑法為根據的活生生的判決的解讀，比純真對成文刑法的解讀更具有用性；顛末司法判決確證后的法令，比沒有顛末包養 司法確證的法令具有更高的威望性；法令顛末司法判決簡直證后，才會使國民加倍確信法令，從而獲得本質的猜測能夠性。在此意義上說，“法的組成起源即是法令與司法判決”48；成文刑法自己只是“概況的”法令，顛末了法院判決確證后的成文刑法，才是真正的法令。
由于成文刑法的局限性以及其他諸多眾所周知的緣由，我國的最高司法機關選擇了充足停止司法說明以實用成文刑法的途徑。但是，為此支出的價格卻相當年夜甚至得失相當：司法說明的表述方法好像成文刑法，人們依然需求對之停止說明；司法說明也不成防止會呈現說明不妥的景象49，在其具有法令效率的情形下，終局必定招致全國性的實用法令不妥；由于司法說明起源于最高司法機關，上級司法機關的判決面對著下級司法機關的監視、審查，即便上級司法機關以為司法說明有過錯也只能遵照，于是形成了司法說明的效率與威望高于成文刑法的不正常景象；上級司法機關成為實用司法說明的機械，而沒有任何能動性，司法職員的本質難以進步。
另一方面，最高國民法院甚至高等國民法院基礎上不開庭或很少開庭審理刑事案件，寫批復、作說明、下唆使的景象較為廣泛。但是，法院是審訊機關，嚴厲意義上的審訊是指開庭審訊。不開庭審訊案件的機關不論如何包養網 也不克不及叫做法院；只是寫批復、作說明、下唆使的人無論若何也不克不及稱為法官。
上述兩種景象招致上、上級法院之間的關系形同衛生局（部）與病院之間的治理與被治理的關系，即下級法院成為上級法院的治理機關。但是，在我看來，上、上級法院之間的關系也只能是病院與病院之間的關系，只不外高等“病院”的“醫療前提”好一些、“名大夫”多一些罷了。
基于對上述現實的剖析與斟酌，我以為，假如我們的最高國民法院、高等國民法院不是僅寫批復或作司法說明，而是開庭審理案件，制作有充足來由的判決書50，以此中的判決來由以及判決來由所構成的規定領導上級法院，那么，後果必定好得多：成文刑法獲得了法院判決的詳盡說明；判決來由的具體表述增進司法公平；各方當事人與普通國民承認法院判決從而進步判決的威望性；判決的法令依據是刑法而不是司法說明。在此基本上，可以慢慢構成下級法院的判決對上級法院判決的領導與束縛感化。在確定了下級法院判例的公道性的條件下，上級法院碰到雷同或相似的刑事案件時，應該作出與下級法院判決雷同或相似的判決。只要在社會情勢、占安排位置的公理不雅念產生了明顯變更、成文刑法作出修正的情形下，才答應以充足來由作出分歧的判決。如許做，有利于確保對雷同的案件作出雷同的處置，對相似的案件作出相似的判決，從而限制司法權利，加強國民的猜測能夠性，真正完成罪刑法定準繩。
在上述情形下，下級法院的判例也只是對成文刑法的一種說明（當然分歧于此刻的司法說明），其威望重要不在于判例自己，而由來于成文刑法；判例不是具有自力威望的法源，而是上級法院對于特定案件實用特定刑法條則的一個根據或基準。是以，對于成文刑法沒有明文規則的所謂“犯法”行動，無論若何也不成能以判例為依據究查行動人的刑事義務。
（作者單元：清華年夜學法學院）
①這并不是說，“法治”可以分化到各個詳細法令之中，構成所謂刑事法治、平易近事法治、經濟法治之類，而是說“法治”請求刑法範疇履行罪刑法定準繩。
②這里的“履行”不是僅指憲法或刑律例定了罪刑法定準繩，更主要的是嚴厲遵照了罪刑法定準繩。
③由于篇幅所限，對此需另撰文闡明。
④［英］W ·I ·詹寧斯：《法與憲法》，生涯·唸書·新知三聯書店1997年版，第36頁。
⑤［英］弗里德利希·馮·哈耶克：《法令、立法與不受拘束》，中國年夜百科全書出書社2000年版，第182頁。
⑥拜見［日］年夜冢仁：《刑法概說（泛論）》，有斐閣1992年版，第54頁。
⑦不外，上級法院的判決并不接收下級法院的判決來由與規定的景象也是完整存在的。例如，japan(日本)最高裁判所1975年的判決以為，強迫猥褻罪以行動人客觀上具有安慰或許知足性欲的心坎偏向為要件，行動人出于報復念頭迫使被害婦女赤身站立5分鐘的行動不組成強迫猥褻罪。但東京處所裁判所1987年的判決則以為，成立強迫猥褻罪不需求上述心坎偏向，將上述相似行動認定為強迫猥褻罪。德法律王法公包養網 法院對于財富等罪的認定，也呈現過上級法院的判決分歧于下級法院的判決的景象。
⑧拜見［日］看月禮二郎：《英美法》，青林書院新社1981年版，第89頁。
⑨該條規則：“對于任何不受拘束人，不依統一身分的恰當的裁判或國度的法令，不得拘捕、禁錮、褫奪領地、褫奪法的維護或流放出境，不得采取任何方法使之破產，不得施加暴力，不得使其進獄。
⑩從我所接觸的資料來看，至多刑法實際上還沒有人提出過這種主意。
⑾現實上，美國各州都制訂了本身的刑法典；聽說包養網，此刻也著手制訂刑法包養網 典。
⑿［英］弗雷德里希·奧古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，中國社會迷信出書社1997年版，第73頁。
⒀拜見陳新平易近：《德國十九世紀“法治國”概念的來源》，載臺灣《政年夜法學評論》1996第55期，第68頁。
⒁即法的普通性，法應公布，法不溯及既往，法應明白，法不該自相牴觸，法不該請求包養網 不成能完成之事，法應該穩固，官方舉動應與宣布的法令堅持分歧。
⒂即規定可預感而不得溯及既往，規定應是可以遵照的，規定應公布，規定應明白，規定應相互分歧，規定應穩固，在特定情形下的特別規定應受公布的、明白的、穩固的和較為普通規定的領導，制訂和履行規定者本身應遵照規定并應在法律中一直貫徹法令精力。
⒃即不得施加法外制裁，當局及其仕宦的行動應遵從普通且公然的規定的規則，法應公然，法應具有普通性，相似案件應相似處置，法應有公平和正軌的法式，法應表現應該意味可以或許的不雅念。
⒄另一個思惟基本是平易近主主義，即只能由國民選舉的代表構成立法機關制訂刑法。
⒅拜見拙著：《本國刑法綱領》，清華年夜學出書社1999年版，第7～8頁。
⒆［英］弗里德利希·馮·哈耶克：《法令、立法與不受拘束》，中國年夜百科全書出書社2000年版，第81頁。
⒇［英］丹寧：《法令的訓誡》，群眾出書社1985年版，第10頁。
21［英］弗里德利希·馮·哈耶克：《法令、立法與不受拘束》，中國年夜百科全書出書社2000年版，第183頁。
22朱采真：《古代法學通論》，世界書局1953年版，第81頁。
23［法］享利·萊維·布律爾：《法令社會學》，上海國民出書社1987年版，第63頁。
24潘維年夜、劉文琦：《英美法導讀》，法令出書社2000年版，第64頁。
25［美］E ·博登海默：《法理學：法令哲學與法令方式》，中國政法年夜學出書社1999年版，第540頁。
26轉引自［日］高柳賢三：《英美法源實際》，東北政法學院1983年印行，第58頁。
27［美］E ·博登海默：《法理學：法令哲學與法令方式》，中國政法年夜學出書，第540～541頁。
28［英］魯珀特·克羅斯、菲利普·A ·瓊斯：《英國刑法導論》，中國國民年夜學出書社1991年版，第11頁。
29拜見［日］看月禮二郎：《英美法》，青林書院新社1981年版，第102頁。
30SeeRichardCard，CriminalLaw ，Butterworthw1998，14thed.p.16.31［美］E ·博登海默：《法理學：法令哲學與法令方式》，中國政法年夜學出書社1999年版，第540～541頁。
32［美］格倫頓、戈登、奧薩姆：《比擬法令傳統》，中國政法年夜學出書社1993年版，第87頁。
33拜見武樹臣：《論判例在我法律王法公法制扶植中的位置》，《法學》1986年第6期，第26頁。
34拜見崔敏：《“判例法”是完整法制的主要道路》，《法學》1988年第8期，第12頁。
35當然也有破例，拜見游偉：《我國刑事判例軌制初論》，《法學研討》1994年第4期，第44頁。
36張文：《刑法學研討的幾個熱門題目》，《法學研討》1997年第5期，第147頁。
37武樹臣：《走向西方，走向“混雜法”》，珠海包養 市不凡lawyer firm 編：《判例在中國》，法令出書社1999年版，第2頁。
38［德］K ·茨威格特、H ·克茨：《比擬法泛論》，貴州國民出書社1包養網 992年版，第334頁。
39拜見［英］柏克：《法國反動論》，商務印務館1998年版，譯者（包養網 何兆武、許振洲、彭剛）序文。
40拜見［英］柏克：《法國反動論》，商務印務館1998年版，第203～204頁。
41［英］G ·D ·詹姆斯：《法令道理》，中國金融出書社1990年版，第53頁。
42拜見［美］格倫頓、戈登、奧薩姆：《比擬法令傳統》，中國政法年夜學出書社1993年版，第135頁。
43潘華仿：《英美法論》，中國政法年夜學出書社1997年版，第34頁。
44拜見謝長廷：《法治的說謊局》，臺灣久年夜文明股份無限公司1987年版，第119頁。
45［美］本杰明·卡多佐：《司法經過歷程的性質》，商務印書館1998年版，第78頁。
46［美］E ·博登海默：《法理學：法令哲學與法令方式》，中國政法年夜學出書社1999年版，第554頁。
47轉引自［德］KarlLarenz：《法學方式論》，臺灣五南圖書出書公司1996年版，第21頁。
48OttoBahr語，轉引自陳新平易近：《德國十九世紀“法治國”概念的來源》，載臺灣《政年夜法學評論》1996年第55期，第58頁。
49拜見拙著：《刑法的基本不雅念》，中國查察出書社1995年版，第246～250頁。
50我所讀到的國外的一個刑事判決書翻譯中文約有15萬字（我所見到的國外的一個平易近事判決書，翻譯成中文約100萬字）。但我不信任世界上最長的刑事判決書被我讀到了，我也不是純真觀賞判決書的篇幅長，而是觀賞判決書對判決來由的論述。例如，德法律王法公法官老是“撰寫內在的事務與學術論文相媲美的判決書”（［日］年夜木雅夫：《比擬法》，法令出書社1999年版，第279頁），這當然不是指撰寫內在的事務可以與中國的學術論文相媲美的判決書，而是指撰寫內在的事務與德國的學術論文相媲美的判決書。
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